Le domaine public est soumis à de nombreux principes juridiques, dont celui d’inaliénabilité qui en limite fortement l’usage privé, notamment commercial ou professionnel. La loi Pinel de 2014 a toutefois entériné la possibilité de l’exploiter sous certaines conditions restrictives.
Le bail commercial est régi par le statut des baux commerciaux (décret du 30 septembre 1953), dont les dispositions sont d’ordre public, c’est-à-dire d’intérêt général et obligatoires. Pour autant, ce régime est théoriquement incompatible avec les principes qui s’imposent au domaine public ; notamment le principe d’inaliénabilité qui interdit a priori tout usage privatif de ces éléments à long terme.
Ni un bail commercial, ni même un bail professionnel, ne peuvent donc être conclus sur le domaine d’une collectivité affecté à l’usage du public ou à un service public.
l convient de bien distinguer ici bail commercial et fonds de commerce. Le premier est le contrat de mise à disposition d’un espace, conclu entre le propriétaire bailleur et le locataire exploitant. Le deuxième concerne l’ensemble des biens matériels (marchandises…) et immatériels (nom commercial…) mobilisés par le locataire pour exercer son activité en vue de satisfaire une clientèle.
La loi Pinel du 18 juin 2014 (article 72 de la loi n°2014-626) a d’ailleurs récemment légalisé l’exploitation d’un fonds de commerce sur le domaine public à destination d’une clientèle propre, ce qui était jusqu’alors exclu : cette disposition concerne par exemple les terrasses de restaurants prolongées sur les trottoirs, les emplacements utilisés par les véhicules de commerce ambulant… Attention, cette possibilité ne s’applique toutefois pas au domaine public naturel.
Un contrat d’occupation du domaine public est alors conclu entre la collectivité concernée et le commerçant. Ce dernier doit être vigilant quant à la rédaction des clauses pouvant éventuellement être préjudiciables à son fonds de commerce, notamment en cas de résiliation du contrat.
À noter : depuis la loi Pinel, les occupants d’un espace public ont la possibilité d’être indemnisés en cas de perte de leur fonds de commerce.
Si les collectivités publiques ne peuvent pas conclure de bail commercial ou professionnel sur le domaine public, en revanche, aucune mesure particulière ne régit la gestion du domaine privé des personnes publiques. Elles peuvent donc mettre à disposition leurs locaux ou espaces privés en signant un bail commercial ou professionnel, avec les mêmes droits et obligations qu’un propriétaire privé.
Pour ces locaux privés, même si aucun formalisme n’est exigé, les principes de transparence et de libre concurrence du domaine public doivent être respectés par une publicité minimale avant la conclusion du bail. De plus, ces biens doivent être loués au prix du marché et la clause de destination du local doit bien préciser l’activité exercée pour éviter tout litige.
